Πολύ σημαντική η υπ΄αριθμ. 419/2023 απόφαση του Εκτελεστικού Συμβουλίου της Ενιαίας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων σύμφωνα με την οποία ακυρώνεται η διακήρυξη διαγωνισμού αφού κρίθηκε μη νόμιμος ο όρος, που περιέχει, για το ανεκτέλεστο υπόλοιπο των εργολαβικών συμβάσεων.
«Η διακήρυξη περιλαμβάνει όρο, κατά τον οποίο δεν επιτρέπεται στην προσφεύγουσα να υποβάλει προσφορά, δεδομένου ότι, σύμφωνα με το άρθρο 22.Γ, για την οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια, οι εργοληπτικές επιχειρήσεις που είναι εγγεγραμμένες στο Μ.Ε.ΕΠ., δεν πρέπει να υπερβαίνουν τα ανώτατα επιτρεπτά όρια ανεκτέλεστου υπολοίπου εργολαβικών συμβάσεων. Επομένως, η προσφεύγουσα έχει εύλογο ενδιαφέρον, αλλά και εκ του νόμου και εκ της διακήρυξης, καταρχήν, δικαίωμα συμμετοχής στον συγκεκριμένο διαγωνισμό, πλην όμως η συμμετοχή της αυτή καθίσταται αδύνατη ενόψει του προσβαλλόμενου όρου της διακήρυξης».
……………………………………………….
«Επειδή, με βάση τα προεκτεθέντα, ο προσβαλλόμενος όρος της Διακήρυξης είναι μη νόμιμος και πρέπει να ακυρωθεί, ως ερειδόμενος σε διατάξεις που αντίκεινται στα άρθρα 18 παρ. 1, 19, 58, 63 και 71 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ και εν γένει στις γενικές αρχές που διέπουν τις δημόσιες συμβάσεις, όπως η απαγόρευση διακρίσεων και οι αρχές της ίσης μεταχείρισης, της ελεύθερης ανάπτυξης του ανταγωνισμού, της ελεύθερης κυκλοφορίας των υπηρεσιών, της αναλογικότητας και της χρηστής δημοσιονομικής διαχείρισης.
Η παρανομία του όρου έγκειται ιδίως στο ότι δεν λειτουργεί ως κριτήριο ποιοτικής επιλογής και δη οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας, όπως θα έπρεπε, αλλά ως μέσο στήριξης των τάξεων πτυχίου, πλήττοντας την ανάπτυξη του ανταγωνισμού και μάλιστα κατά παράβαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης, αφού για τις εταιρείες 7ης τάξης παρέχεται εναλλακτικός τρόπος απόδειξης, και της αρχής της απαγόρευσης διάκρισης λόγω της ιθαγένειας, καθόσον δεν προβλέπεται για τις αλλοδαπές επιχειρήσεις».
…………………………………………………………
«Για τους λόγους αυτούς
Δέχεται την προδικαστική προσφυγή.
Ακυρώνει την υπ’ αριθμ. πρωτ. …/… Διακήρυξη, με την οποία προκηρύχθηκε διεθνής ανοικτός ηλεκτρονικός διαγωνισμός, με τίτλο «Αποκατάσταση και βελτίωση οδικού τμήματος της … … … … από … έως …, Υποτμήμα: … – … …»
Συγκεκριμένα ασκήθηκε προδικαστική προσφυγή από την ένωση δύο οικονομικών φορέων που αποτελείται από δύο Ανώνυμες Εργοληπτικές Εταιρείες, η πρώτη 6ης τάξεως, ενώ η δεύτερη 4ης τάξεως κατά διακήρυξης ανοικτού ηλεκτρονικού διαγωνισμού, προϋπολογισμού 19.032.258 ευρώ, στον οποίο δικαίωμα συμμετοχής έχουν κατ’ αρχήν οι επιχειρήσεις που είναι εγγεγραμμένες στην κατηγορία οδοποιίας και σε τάξη 5η και άνω.
Λαμβάνοντας υπόψη ότι η εταιρεία «… …» είναι εγγεγραμμένη στην κατηγορία ΟΔΟΠΟΙΪΑΣ και στην 6η τάξη, αυτή πληροί αυτοτελώς τις απαιτήσεις συμμετοχής, ενώ και η εταιρεία «… …» έχει κατ’ αρχήν δικαίωμα συμμετοχής, αφού είναι εγγεγραμμένη στην κατηγορία ΟΔΟΠΟΙΪΑΣ, καλύπτουν δε οι δύο εταιρείες, σωρευτικά, τις απαιτήσεις συμμετοχής στο διαγωνισμό. Όμως η συμμετοχή στον εν λόγω διαγωνισμό καθίσταται αδύνατη, αφού η δεύτερη εταιρεία έχει υπερβεί το όριο του ανεκτέλεστου, ενώ η πρώτη δεν το έχει υπερβεί.
Το γεγονός και μόνο της υπέρβασης εκ μέρους του ενός μέλους της ένωσης των ορίων του ανεκτέλεστου καθιστά αδύνατη τη συμμετοχή της ένωσης στο διαγωνισμό, αφού το άρθρο 20 παρ. 4 του Ν. 3669/2008 δεν επιτρέπει τη συμμετοχή της ως άνω εργοληπτικής επιχείρησης ούτε ως μέλος ένωσης.
Ο όρος αυτός κρίθηκε μη νόμιμος από το Εκτελεστικό Συμβούλιο της Ενιαίας Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων, όπου την 24.02.2023 συζητήθηκε η προαναφερόμενη προδικαστική προσφυγή κατά της διακήρυξης διαγωνισμού
Αναδημοσιεύουμε σχετικό άρθρο του Δημοσιογράφου κ. Γεώργιου Λιάλιου στην Καθημερινή της Κυριακής της 19.03.2023