Η ΕΑΑΔΗΣΥ δημοσίευσε την Κατευθυντήρια Οδηγία 20/2017 με την οποία αναλύεται το ισχύον νομοθετικό πλαίσιο σχετικά με τους λόγους αποκλεισμού των οικονομικών φορέων από τη συμμετοχή στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων, σύμφωνα με το  Ν. 4412/2016. 

Το άρθρο 73 του ως άνω νόμου “Λόγοι αποκλεισμού” καθιερώνει ένα σύστημα κανόνων που διακρίνει μεταξύ υποχρεωτικών και δυνητικών (προαιρετικών) λόγων αποκλεισμού από τη συμμετοχή στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων του Βιβλίου Ι του  ν. 4412/2016. Στο εν λόγω πλαίσιο, υιοθετούνται νέοι λόγοι αποκλεισμού, προσδιορίζονται με μεγαλύτερη ακρίβεια οι προϋποθέσεις εφαρμογής των λόγων αποκλεισμού, εισάγονται νέοι διαδικαστικοί κανόνες για τον αποκλεισμό, ενώ προβλέπεται – για πρώτη φορά – η δυνατότητα των οικονομικών φορέων να λαμβάνουν μέτρα συμμόρφωσης/αυτοκάθαρσης  προκειμένου να αποδείξουν την αξιοπιστία τους και να μην αποκλειστούν από τη συμμετοχή, παρότι στο πρόσωπό τους συντρέχει ή συνέτρεξε λόγος αποκλεισμού.

Α. Οι υποχρεωτικοί λόγοι αποκλεισμού

Καταδίκη με τελεσίδικη δικαστική απόφαση 

Στην παράγραφο 1 του άρθρου 73 ορίζονται οι υποχρεωτικοί λόγοι αποκλεισμού, που αναφέρονται στην προσωπική κατάσταση του προσφέροντος, με στόχο να μην ανατίθενται δημόσιες συμβάσεις και να αποκλείονται οικονομικοί φορείς σε βάρος των οποίων έχει εκδοθεί τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση για:

α) συμμετοχή σε εγκληματική οργάνωση
β) δωροδοκία
γ) απάτη σε βάρος των οικονομικών συμφερόντων της Ευρωπαϊκής Ένωσης
δ) τρομοκρατικά εγκλήματα ή εγκλήματα συνδεόμενα με τρομοκρατικές δραστηριότητες (πρόκειται για νέο αδίκημα σε σχέση με τα προβλεπόμενα στις διατάξεις του άρθρου 43 του π.δ. 60/2007)
ε) νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες ή χρηματοδότηση της τρομοκρατίας
στ) παιδική εργασία και άλλες μορφές εμπορίας ανθρώπων (πρόκειται για νέο αδίκημα σε σχέση με τα προβλεπόμενα στις διατάξεις του άρθρου 43 του π.δ. 60/2007)

Η αθέτηση των υποχρεώσεων όσον αφορά στην καταβολή φόρων/τελών ή εισφορών κοινωνικής ασφάλισης (άρθρο 73 παρ. 2)

Με την παράγραφο 2 του άρθρου 73 ορίζεται, επίσης, ως υποχρεωτικός λόγος αποκλεισμού, τον οποίο η αναθέτουσα αρχή οφείλει να περιλάβει στα έγγραφα της σύμβασης, η αθέτηση των υποχρεώσεων του οικονομικού φορέα όσον αφορά στην καταβολή φόρων/τελών ή εισφορών κοινωνικής ασφάλισης. Ειδικά για την περίπτωση που ο οικονομικός φορέας είναι Έλληνας πολίτης ή έχει την εγκατάστασή του στην Ελλάδα, οι υποχρεώσεις που αφορούν στις εισφορές κοινωνικής ασφάλισης, καλύπτουν τόσο την κύρια όσο και την επικουρική ασφάλιση.

Ο υπό εξέταση λόγος αποκλεισμού δεν εφαρμόζεται και επομένως ο οικονομικός φορέας δεν αποκλείεται, όταν εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του:
– είτε καταβάλλοντας τους φόρους ή τις εισφορές κοινωνικής ασφάλισης που οφείλει, συμπεριλαμβανομένων, κατά περίπτωση, των δεδουλευμένων τόκων ή των προστίμων
– είτε υπαγόμενος σε δεσμευτικό διακανονισμό για την καταβολή τους.

Και τούτο, διότι, για την επιβολή του υπό κρίση λόγου αποκλεισμού ενδιαφέρει η τρέχουσα συμμόρφωση, δεδομένου ότι αυτός αφορά σε συνεχιζόμενη παραβίαση που λαμβάνει χώρα στο παρόν και δεν επεκτείνεται σε παραβιάσεις του παρελθόντος. Σε κάθε περίπτωση, επισημαίνεται ότι οι ανωτέρω περιπτώσεις άρσης του λόγου αποκλεισμού προβλέπονται στην ίδια την Οδηγία 2014/24/ΕΕ, χωρίς να εναπόκειται στη διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής ή της εθνικής νομοθεσίας για αντίθετη πρόβλεψη.

 Β. Οι δυνητικοί/προαιρετικοί λόγοι αποκλεισμού

Με την παράγραφο 4 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016 εισάγεται μια σειρά δυνητικών (προαιρετικών) λόγων αποκλεισμού, τους οποίους επαφίεται στη διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής να συμπεριλάβει στα έγγραφα της σύμβασης, τηρουμένων, σε κάθε περίπτωση, των γενικών αρχών του ενωσιακού δικαίου, ιδίως της αρχής της αναλογικότητας, της εξυπηρέτησης του σκοπού δημοσίου συμφέροντος, της ενίσχυσης του ανταγωνισμού και αποφυγής στρέβλωσής του, καθώς και με συνεκτίμηση των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών της υπό ανάθεση σύμβασης, λ.χ. εκτιμώμενη αξία αυτής, ειδικές περιστάσεις, κλπ. Λαμβανομένων υπόψη όλων των ανωτέρω, η αναθέτουσα αρχή δύναται να επιλέξει και να συμπεριλάβει έναν, περισσότερους, όλους ή, ενδεχομένως, και κανέναν από τους δυνητικούς λόγους αποκλεισμού της παραγράφου 4 του άρθρου 73.
!!!! Προσοχή: Τονίζεται ότι, σε περίπτωση που η αναθέτουσα αρχή επιλέξει να συμπεριλάβει στη διακήρυξη οποιονδήποτε από τους δυνητικούς λόγους αποκλεισμού της παραγράφου 4 του άρθρου 73, τότε αυτός καθίσταται υποχρεωτικός, υπό την έννοια ότι η αναθέτουσα αρχή οφείλει να εξετάσει τη συνδρομή ή μη των προϋποθέσεών του, υποχρεούται δε να αποκλείσει τον οικονομικό φορέα στο πρόσωπο του οποίου συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του συγκεκριμένου λόγου αποκλεισμού κατά τα αναλυτικώς αναφερόμενα στην Οδηγία.

Ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζουν, εκτός των άλλων, και οι κάτωθι επισημάνσεις:

Στήριξη στις ικανότητες άλλων φορέων (δάνεια εμπειρία)

Όταν οι προβλεπόμενοι από τη διακήρυξη λόγοι αποκλεισμού συντρέχουν στο πρόσωπο τρίτων φορέων στις ικανότητες των οποίων στηρίζεται ο οικονομικός φορέας, σύμφωνα με το άρθρο 78 του ν. 4412/2016,ο τελευταίος υποχρεούται να τους αντικαταστήσει (τους τρίτους), υπό τις παρακάτω προϋποθέσεις, άλλως αποκλείεται:

♦    Αν, στο πρόσωπο του τρίτου, συντρέχει υποχρεωτικός λόγος αποκλεισμού των παρ. 1 και 2 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016 ή διοικητικός αποκλεισμός του άρθρου 74, ο οποίος οφείλεται ομοίως σε συνδρομή υποχρεωτικού λόγου αποκλεισμού των παρ. 1 και 2 του άρθρου 73, η αναθέτουσα αρχή απαιτεί από τον οικονομικό φορέα να τον αντικαταστήσει. Στην περίπτωση που ο οικονομικός φορέας δεν τον αντικαταστήσει, αποκλείεται.

♦   Αν, στο πρόσωπο του τρίτου, συντρέχει δυνητικός λόγος αποκλεισμού της παρ. 4 του άρθρου 73 (τον οποίο η αναθέτουσα αρχή συμπεριέλαβε στα έγγραφα της σύμβασης) ή διοικητικός αποκλεισμός του άρθρου 74, ο οποίος οφείλεται ομοίως σε συνδρομή δυνητικού λόγου αποκλεισμού της παρ. 4 του άρθρου 73, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να απαιτήσει από τον οικονομικό φορέα να τον αντικαταστήσει. Ωστόσο, λαμβανομένων υπόψη όσων αναφέρθηκαν στο Κεφάλαιο υπό ΙΙΙ.Β της παρούσας σχετικά με τη συμπερίληψη δυνητικών λόγων αποκλεισμού στα έγγραφα της σύμβασης και την υποχρέωση τήρησης της αρχής της αναλογικότητας κατά την εξέταση της συνδρομής των προϋποθέσεων εφαρμογής τους, υπάρχουν περιπτώσεις που – και υπό τις προϋποθέσεις αυτές – η αναθέτουσα αρχή οφείλει να απαιτήσει την αντικατάσταση του οικονομικού φορέα στις ικανότητες του οποίου στηρίζεται ο συμμετέχων ή προσφέρων οικονομικός φορέας. Στην περίπτωση που ο οικονομικός φορέας δεν τον αντικαταστήσει, αποκλείεται.

Για τους ανωτέρω λόγους, όταν ο οικονομικός φορέας στηρίζεται στις ικανότητες τρίτων, το ΕΕΕΣ/Τ.Ε.Υ.Δ περιέχει τις σχετικές πληροφορίες όσον αφορά στους φορείς αυτούς. Στην πράξη, υποβάλλεται χωριστό Ε.Ε.Ε.Σ. ή Τ.Ε.Υ.Δ. για τον τρίτο στις ικανότητες του οποίου στηρίζεται ο οικονομικός φορέας, η δε αναθέτουσα αρχή ελέγχει, σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στο άρθρα 79, 80 και 81 του ν. 4412/2016, τη μη συνδρομή λόγων αποκλεισμού των άρθρων 73 και 74 στο πρόσωπο του τρίτου, κατά τα οριζόμενα στα έγγραφα της σύμβασης (διακήρυξη).

Υπεργολαβία

Η αναθέτουσα αρχή μπορεί, επίσης, να ελέγξει, τη συνδρομή υποχρεωτικών και δυνητικών λόγων αποκλεισμού των άρθρων 73 και 74 του ν. 4412/2016 και ως προς τους υπεργολάβους.
Ειδικότερα, προκύπτει η εξής διάκριση:

♦    Αν ο οικονομικός φορέας δηλώσει υπεργολάβο σύμφωνα με το αρ. 58 του ν. 4412/2016 και η υπεργολαβία δεν υπερβαίνει το 30% της συνολικής αξίας της σύμβασης, όπως αυτή τυχόν έχει τροποποιηθεί σύμφωνα με το άρθρο 132 του ν. 4412/2016, βρίσκεται στη διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής εάν θα επαληθεύσει τη συνδρομή λόγων αποκλεισμού στο πρόσωπο υπεργολάβων, στις ικανότητες των οποίων δεν στηρίζεται ο οικονομικός φορέας. Εάν αποφασίσει να τους επαληθεύσει, πρέπει να το αναφέρει ρητώς στα έγγραφα της σύμβασης, οι δε πληροφορίες του Μέρους ΙΙΙ του Ε.Ε.Ε.Σ ή του Τ.Ε.Υ.Δ. πρέπει να παρέχονται, στην περίπτωση αυτή, και για τους υπεργολάβους (με χωριστό Ε.Ε.Ε.Σ. ή Τ.Ε.Υ.Δ. για τον καθένα).

Στην περίπτωση αυτή, η αναθέτουσα αρχή:

α) απαιτεί από τον οικονομικό φορέα να αντικαταστήσει υπεργολάβο, όταν από την ως άνω επαλήθευση προκύπτει ότι συντρέχουν υποχρεωτικοί λόγοι αποκλεισμού του. Στην περίπτωση που ο οικονομικός φορέας δεν τον αντικαταστήσει, αποκλείεται.

β) μπορεί να απαιτήσει από τον οικονομικό φορέα να αντικαταστήσει υπεργολάβο, όταν από την ως άνω επαλήθευση προκύπτει ότι συντρέχουν δυνητικοί λόγοι αποκλεισμού του.Ωστόσο, λαμβανομένων υπόψη όσων αναφέρθηκαν στο Κεφάλαιο υπό ΙΙΙ.Β της παρούσας σχετικά με τη συμπερίληψη δυνητικών λόγων αποκλεισμού στα έγγραφα της σύμβασης και την υποχρέωση τήρησης της αρχής της αναλογικότητας κατά την εξέταση της συνδρομής των προϋποθέσεων εφαρμογής τους, υπάρχουν περιπτώσεις που – και υπό τις προϋποθέσεις αυτές – η αναθέτουσα αρχή οφείλει να απαιτήσει από τον οικονομικό φορέα την αντικατάσταση του υπεργολάβου του. Στην περίπτωση που ο οικονομικός φορέας δεν τον αντικαταστήσει, αποκλείεται.

♦    Αν το τμήμα/τμήματα της σύμβασης που προτίθεται να αναθέσει ο συμμετέχων/προσφέρων οικονομικός φορέας σε υπεργολάβο υπερβαίνει το 30% της συνολικής αξίας της σύμβασης, συμπεριλαμβανομένης και τυχόν τροποποίησής της κατά το άρθρο 132, η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται να ελέγξει τη συνδρομή υποχρεωτικών και δυνητικών λόγων αποκλεισμού των άρθρων 73 και 74 ως προς τον υπεργολάβο. Στην περίπτωση αυτή, υποβάλλεται υποχρεωτικά, χωριστό Ε.Ε.Ε.Σ. ή Τ.Ε.Υ.Δ. για καθέναν από τους υπεργολάβους, με τις πληροφορίες του Μέρους ΙΙΙ αυτού.

Με βάση τα ανωτέρω, η αναθέτουσα αρχή απαιτεί από τον οικονομικό φορέα να αντικαταστήσει έναν υπεργολάβο, όταν από την ως άνω επαλήθευση προκύπτει ότι συντρέχει στο πρόσωπό του είτε υποχρεωτικός είτε δυνητικός λόγος αποκλεισμού (που έχει περιληφθεί στα έγγραφα της σύμβασης και έχει καταστεί υποχρεωτικός).

Ως προς τον τρόπο επαλήθευσης από την αναθέτουσα αρχή των λόγων αποκλεισμού για τους υπεργολάβους, με την παρ. 7 του άρθρου 131 του ν. 4412/2016 γίνεται η εξής διάκριση:

♦    Εάν ο οικονομικός φορέας έχει δηλώσει τους υπεργολάβους εξαρχής στην προσφορά του, υποβάλλεται χωριστό Ε.Ε.Ε.Σ. ή Τ.Ε.Υ.Δ. για τον υπεργολάβο (για συμβάσεις άνω των ορίων ή κάτω των ορίων, αντιστοίχως).

♦    Εάν οι υπεργολάβοι παρουσιάζονται μετά την ανάθεση της σύμβασης (κατά την έναρξη εκτέλεσης ή κατά τη διάρκεια της εκτέλεσης), προσκομίζουν απευθείας τα πιστοποιητικά και λοιπά σχετικά δικαιολογητικά.