Ι. Με την Κατευθυντήρια Οδηγία 10/2015 η Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων παρουσιάζει θέματα που ανακύπτουν κατά την εφαρμογή των διατάξεων της υπεργολαβίας κατά τη διαδικασία ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων.
Εν περιλήψει, η Οδηγία 10/2015 άπτεται των κάτωθι θεμάτων:
ΙΙ. Έννοια και διατάξεις υπεργολαβίας
- Κατ΄αρχήν δίδεται ο ορισμός της υπεργολαβίας σύμφωνα με τον Αστικό Κώδικα και εν συνεχεία εντοπίζονται οι διαφορές μεταξύ υπεργολάβου και προμηθευτή δημόσια σύμβασης, υπεργολαβίας και υποκατάστασης τρίτου, υπεργολαβίας και δάνειας εμπειρίας καθώς και οι διαφορές υποχρεωτικής και δυνητικής υπεργολαβίας.
- Εν συνεχεία καταγράφεται η διάταξη του ΠΔ 60/2007 καιτου ΠΔ 59/2007, που ενσωματώνει την κοινοτική οδηγία 2004/18 και 2004/17, αντίστοιχα, σχετικά με την υπεργολαβία για την ενίσχυση του ανταγωνισμού και την παροχή κινήτρων για τη συμμετοχή μικρομεσαίων επιχειρήσεων στις δημόσιες συμβάσεις.
- Ακολουθούν επί λέξει τα άρθρα 68 και 69 για την υπεργολαβία του Ν. 3669/08 της Κωδικοποίησης της Νομοθεσίας Κατασκευής Δημοσίων Έργων και γίνονται αναφορές σε άλλα άρθρα της ιδίας νομοθεσίας, που επιλύουν ζητήματα που άπτονται της υπεργολαβίας: Άρ. 20 που αφορά στα ανώτατα όρια ανεκτέλεστου, που περιλαμβάνει και τους αναγνωρισμένους υπεργολάβους, και άρθρ. 53 βάσει του οποίου επιτρέπεται σε συγκεκριμένες περιπτώσεις η κατάσχεση εργολαβικού ανταλλάγματος. Οι υπεργολάβοι δεν περιλαμβάνονται στα κατονομαζόμενα πρόσωπα στα οποία δύναται ο ανάδοχος να εκχωρήσει το εργολαβικό αντάλλαγμα για συγκεκριμένο έργο.
- Τέλος στα πρότυπα τεύχη διακηρύξεων δημοσίων έργων Τύπου Α και συγκεκριμένα στο άρ. 25 αναφέρονται απαιτήσεις σχετικές με την υπεργολαβία.
ΙΙΙ. Ζητήματα που ανακύπτουν κατά τη χρήση της υπεργολαβίας
- Διάκριση υπεργολαβίας και υποκατάστασης – Υπεργολαβική σύμβαση υποκρύπτουσα υποκατάσταση αναδόχου
Κατάρτιση συμφωνητικού μεταξύ αναδόχου και τρίτου με το οποίο συμφωνήθηκε η ανάθεση ολοκλήρου του έργου αντί του συνόλου της αμοιβής που θα αναλάμβανε ο ανάδοχος από τον εργοδότη και όχι ορισμένων εργασιών του εκτελούμενου έργου, με περαιτέρω συμφωνία να καταβάλλει ο τρίτος στον ανάδοχο ποσοστό επί των ακαθαρίστων εσόδων υπό μορφή αμοιβής του αναδόχου, δεν αποτελεί συμφωνητικό υπεργολαβίας, αλλά υποκατάστασης τρίτου.
Ομοίως υπεργολαβικό συμφωνητικό σε δημόσια σύμβαση υπηρεσιών, που συνήφθη την ίδια ημέρα της υπογραφής της σύμβασης μεταξύ αναδόχου και εργοδότη και με το οποίο ανατέθηκε σε τρίτο η πλήρης εκτέλεση της σύμβασης, κρίθηκε ως εν τοις πράγμασι μεταβολή του προσώπου του αναδόχου κατά την εκτέλεση της σύμβασης, υποκρύπτουσα μη νόμιμη υποκατάσταση.
2.Δυνατότητα υπόδειξης υπεργολάβου, που αναλαμβάνει να εκτελέσει το κυρίως έργο ή το μεγαλύτερο μέρος αυτού. –Σχετική ρήτρα απαγόρευσης στις διακηρύξεις δημοσίων συμβάσεων.
Η δυνατότητα προσφυγής σε υπεργολαβία είναι ένα από τα ρητώς αναφερόμενα στο εθνικό και ενωσιακό δίκαιο μέσα απόδειξης της τεχνικής / επαγγελματικής ικανότητας των υποψηφίων.
3.Η αναγκαιότητα προσκόμισης απόφασης του αποφασιστικού οργάνου του υπεργολάβου για την απόδειξη αποδοχής της υπεργολαβίας.
Υπεύθυνη δήλωση που υποβάλλουν οι υπεργολάβοι στο πλαίσιο των διαγωνιστικών διαδικασιών για την ανάδειξη αναδόχου δημοσίου έργου για την απόδειξη της αποδοχής της υπεργολαβίας αρκεί να υπογράφεται από το πρόσωπο που ενεργεί ως νόμιμος εκπρόσωπος του υπεργολάβου,αν ρητώς δεν προβλέπεται από τη διακήρυξη η υποχρέωση προσκόμισης απόφασης του αποφασιστικού οργάνου του νομικού προσώπου του υπεργολάβου.
4.Έχει κριθεί από τον εθνικό δικαστή ότι σε διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων έργων, οι υποψήφιοι δύνανται μεν να αναθέσουν επιμέρους υποτμήματα σε περισσότερους του ενός υπεργολάβους, με αποτέλεσμα έκαστος να εκτελέσει ποσοστό μικρότερο του 30%, όμως πρέπει να διαθέτουν τα προσόντα (τάξη πτυχίου) που αντιστοιχούν στο 30%, ανεξάρτητα από το ποσοστό (υποτμήμα) του έργου που αναλαμβάνουν να εκτελέσουν.
5.Πρόσφατα το ΣτΕ έκρινε ότι δεν είναι νόμιμος ο αποκλεισμός διαγωνιζόμενου για το λόγο ότι ο ίδιος ή η επιχείρηση με την οποία τυχόν συμπράττει για τις ανάγκες του διαγωνισμού έχουν ιδιότητα ή μεταξύ τους σχέση, η οποία δεν απαγορεύεται από το Νόμο ή από τη διακήρυξη.
6.Αντικατάσταση υπεργολάβου
Κατά την υπογραφή σύμβασης, που από τη διακήρυξη υποχρεούται όποιος αναδειχθεί ανάδοχος να αναθέσει σε τρίτο υπεργολάβο τμήμα της συνολικής αξίας της σύμβασης, ο ανάδοχος μπορεί, κατόπιν αιτήσεώς του, όταν συντρέχει σοβαρός λόγος και κατόπιν εγκρίσεως από τη Δ.Υ. να αντικαταστήσει τον αρχικώς προταθέντα υπεργολάβο με άλλον που διαθέτει τα ίδια προσόντα κατά την κρίση της υπηρεσίας.
IV. Η υπεργολαβία στις νέες Οδηγίες συντονισμού των διαδικασιών ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων
Παρατίθεται το άρθ. 71 της Οδηγίας 2014/24/ΕΚ καθώς και απόσπασμα του Προοϊμίου της ως άνω Οδηγίας που αφορούν στην υπεργολαβία.
Ενδεικτικά αναφέρουμε ότι υπάρχουν προβλέψεις που αφορούν στη ρύθμιση του τρόπου πληρωμής των υπεργολάβων, στην υποχρέωση διαφάνειας ως προς την ενημέρωση των υπεργολάβων κ.α.
Τέλος τα κράτη μέλη κατά την ενσωμάτωση των νέων Οδηγιών στο εθνικό τους δίκαιο έχουν δικαίωμα επιλογής μεταξύ των δυνατοτήτων που παρέχονται από τις διατάξεις των Οδηγιών αυτών.